5 августа 2016
Обсуждение:
Рассмотрев проект Приложения № 1 к приказу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации о государственном (муниципальном) контракте на выполнение изыскательских работ, связанных с созданием объектов капитального строительства на условиях генерального подряда в отношении объекта гражданского назначения, хотелось бы высказать несколько
замечаний и предложений.
Вряд ли кто-то станет спорить, что любой нормативный документ перед принятием его на законодательном уровне нуждается в тщательной проверке и редактировании как с точки зрения орфографии, так и точности формулировок. В рассматриваемом документе это явно не было сделано.
ПРАВИЛА РУССКОГО ЯЗЫКА
Орфографические ошибки и несогласования в проекте Приказа сразу бросаются в глаза. Например, в терминах и определениях документа, предложенного для обсуждения, прописано: «…имеющиеся у Заказчика в момента заключения Контракта документы…». Понятно, что следует писать либо «с
момента», либо «в момент». Схожие опечатки можно найти по всему тексту проекта. Так, в разделе
«Недостатки Работ» есть следующая фраза: «несоответствие выполненных Работ требованиям настоящего Контракта, включая требования, предусмотренный пунктом 2.6 Контракта». Все подобные
ошибки перечислять в данной статье нет смысла.
Кроме того, по всему тексту одинаковые слова и словосочетания указываются то с большой, то
с маленькой буквы. Например, в п.2.1. «Необходимость выполнения отдельных видов Инженерных изысканий для целей создания Объекта предусматривается в Задании на выполнение инженерных изысканий. Состав Инженерных…» и т.п. В п. 3.2 и 3.3 Контракта не везде проставлены запятые. В п. 5.4.15 два раза указано слово «Работ», т.е. написано: «…результаты Работ
работ…». В п. 3.2 и 3.3 Контракта не везде проставлены запятые. В п. 5.4.15
два раза указано слово «Работ», т.е. написано: «…результаты Работ работ…».
Пункт 6.13 полностью продублирован в п. 6.17: «В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, Подрядчик (Изыскатель) обязуется предоставить Заказчику надлежащим образом оформленные счета-фактуры». Казалось бы, все это незначительные опечатки в тексте, но когда речь идет о документе, действие которого будет распространяться на всю территорию РФ, подобные ошибки должны быть исключены.
С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ЮРИСТА
Хотелось бы обратить внимание и на юридическую терминологию Контракта.
Так, не совсем корректным видится юридическая формулировка термина «Инженерные изыскания». Следует уточнить, что это не просто изучение природных условий и факторов техногенного воздействия, а комплекс мероприятий, направленных на изучение природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования Земельного участка при создании (строительстве) Объекта, подготовки данных по обоснованию материалов, необходимых для планировки Земельного участка и архитектурно-строительного проектирования.
По термину «Задание», видится более корректной формулировка «Техническое задание», поскольку «Задание» более применимо к договорам возмездного оказания услуг, что регулируется другими нормами ГК РФ, а задание на инженерные изыскания несет в себе, в основном, техническую часть работ.
Не совсем понятно, для чего слово «незамедлительно» включили в термины рассматриваемого
контракта. «Незамедлительно», т.е. без промедления, в минимально возможный короткий срок –
это общеизвестный факт для всех,и юридического смысла в толковании данного слова в терминологии
контракта нет.
Далее необходимо остановиться на толковании термина «Результаты инженерных изысканий». Помимо прочего в проекте указано, что «это документ, получивший положительное заключение государственной экспертизы». Однако получение положительного заключения экспертизы не всегда нужно заказчику,
и с юридической точки зрения результатом изысканий все же является технический отчет, составленный согласно нормам законодательства. Данный вывод можно сделать, рассмотрев нормы ГК РФ
(ст.758-762 ГК РФ). Получение положительного заключения экспертизы по техническому отчету
является дополнительным этапом работ по требованию заказчика, согласно ст. 760 ГК РФ, а не результатом самих изысканий с юридической точки зрения. Представляется, что данные моменты в
Контракте необходимо привести в соответствие с нормами ГК РФ.
Когда принимается решение ввести в договор терминологию, ее следует максимально юридически
приближать под фактические обстоятельства. Предмет Контракта в п. 2.1, с нашей точки зрения, так же изложен не совсем корректно. В-опервых, в нем прописано, что «Подрядчик (Изыскатель) обязуется по заданию Заказчика выполнить изыскательские Работы…». Представляется более верным указывать работы, согласно приведенным выше юридическим терминам, а именно, вместо «Изыскательские работы» указать «инженерные изыскания». Во-вторых, в тексте есть следующая фраза: «Подрядчик (Изыскатель) обязуется по заданию Заказчика выполнить изыскательские Работы, связанные с созданием Объекта…». Не совсем понятно, для чего тут используется словосочетание «связанные с созданием объекта». Инженерные изыскания не связаны с созданием объекта (см. те же термины). Сначала выполняются изыскания, потом создается Объект. Поэтому предмет договора более точно было бы изложить следующим образом: «Подрядчик (Изыскатель) обязуется по заданию Заказчика выполнить инженерные изыскания (указать виды изысканий: инженерно-геологические, инженерно-геодезические и пр.) в установленные Контрактом сроки и передать Заказчику результат Работ, отвечающий требованиям Контракта, а Заказчик обязуется принять и оплатить результат Работ на условиях, указанных в Контракте».
Пункт 2.2 говорит о том, что «необходимость выполнения отдельных видов Инженерных изысканий для целей создания Объекта предусматривается в Задании на выполнение инженерных изысканий. Состав Инженерных изысканий, объемы, методики и технологии работ, необходимые и достаточные для выполнения Задания, определяет и обосновывает Подрядчик (Изыскатель) в Программе
выполнения инженерных изысканий». Думается, что данный пункт следует дополнить тем, что сама
Программа работ утверждается Заказчиком. Это важный юридический факт.
В п. 2.5 указано, что «результатом Работ по Контракту являются оформленные в виде технического отчета согласно требованиям применимых нормативно-правовых актов достоверные и достаточные
для обоснования конструктивных и объемно-планировочных решений, установления проектных
значений и характеристик Объекта, мероприятий инженерной защиты и мероприятий по охране
окружающей среды результаты инженерных изысканий». Следует отметить, что это зависит от комплексности изысканий. А если заказчику нужна только, например, геодезия? По сложившейся практике, государственные и муниципальные контракты не приемлют протоколы разногласий. Или стороны подписывают типовую форму, или не сотрудничают. Затем снова следует ссылка на положительную экспертизу. Представляется, что правильнее было бы прописать п. 2.5 следующим образом: «2.5. Результатом Работ по Контракту являются оформленные в виде технического отчета согласно
требованиям применяемых нормативно-правовых актов достоверные данные, отвечающие требованиям, установленным в Контракте, включая требования пункта 2.6 Контракта, обеспечивающие в соответствии с Заданием на выполнение инженерных изысканий и Программой выполнения инженерных изысканий необходимые материалы, данные, выводы и рекомендации для целей разработки Проектной документации для создания Объекта. Расчетные данные в составе Результатов инженерных изысканий должны быть обоснованы Подрядчиком (Изыскателем) и содержать прогноз их изменения в процессе строительства и эксплуатации Объекта».
Далее следует положение о том, что работы должны соответствовать следующим требованиям
и п. 2.6.4 Контракта, в котором указано: «Контракту и его приложениям, включая Исходные данные; Задание на выполнение инженерных изысканий; Программу выполнения инженерных изысканий.» Первое замечание снова связано с падежами (соответствовать Контракту, Заданию, Программе).
Второе – по смыслу получается «масло масляное». Если уже указано «Контракту и его приложениям», которыми являются и Программа, и Задание, зачем их повторно указывать?
В п. 5.4.6 указано, что Подрядчик обязан «оказывать содействие Заказчику в получении Положительного заключения государственной экспертизы». Как говорилось выше, государственная экспертиза
предусматривается не во всех контрактах, поэтому рекомендуется изложить указанный пункт в следующей редакции: «5.4.6. При необходимости заключения государственной экспертизы, оказывать
содействие Заказчику в получении Положительного заключения государственной экспертизы».
Очень часто в контрактах по инженерным изысканиям Заказчики вводят понятие авторского права, которое регулируется четвертой частью ГК РФ. Это крайне неверно, т.к. согласно ст. 1259 ГК
РФ, инженерные изыскания не являются объектами авторского права, поскольку не попадают под категорию произведений науки, литературы искусства. Бесспорно, инженерные изыскания подразумевают под собой научную деятельность, но она основана строго на применении законодательных
норм (сводов и правил), о чем говорится в Постановлении Правительства РФ от 19.01.2006 г. №20
«Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации. строительства, реконструкции
объектов капительного строительства»: «Состав текстовой и графической частей технической документации, а так же приложений к ней устанавливаются Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ». Таким образом, можно сделать вывод о том, что п. 5.4.13 Контракта о передаче Заказчику авторских прав и прав собственности на Результаты инженерных изысканий в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом, полежит изменению. Право собственности также не совсем корректно, т.к. инженерные изыскания не попадают под объекты права собственности, а выполняются под конкретное задание Заказчика по договору. Возможно изложить указанный пункт следующим образом:
«5.4.13. Передать Заказчику Результаты инженерных изысканий в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом». Пункт 12.1.8, где возложена ответственность подрядчика за нарушение условий о передаче авторских прав, по нашему мнению, следует исключить из условий контракта. То же касается раздела 14 Контракта.
Достаточно критично нужно отнестись к пункту 6.20, который выглядит следующим образом:
«Заказчик вправе, письменно уведомив об этом Подрядчика (Изыскателя), удержать из подлежащих
уплате Подрядчику (Изыскателю) в соответствии с настоящим Контрактом денежных средств суммы
штрафов, пени, убытков, в части реального ущерба, и любых других платежей, подлежащих уплате
Подрядчиком (Изыскателем) Заказчику в соответствии с настоящим Контрактом». Несомненно,
что данный пункт защищает государственного Заказчика от недобросовестного Подрядчика, но в то
же время нарушаются общие принципы ГК, такие как равноправие сторон договора. Поскольку, как
говорилось выше, настоящий проект планируется вводить на законодательном уровне, кабальные
условия следует исключать, поскольку в противном случае Подрядчик может пострадать от недобросовестности Заказчика. Следуя судебной практике, презумпция добросовестности государственных органов у нас не всегда оправдана.
Если законодатель стремится к улучшению применения норм гражданского законодательства,
что следует из разработанной Концепции гражданского законодательства, то ему нужно придерживаться разработанных в ней принципов и правил.
По срокам так же есть пробелы. Так, п. 7.1 хотелось бы видеть более развернутым по первому варианту. Когда подразумевается этапность работ, Сторонам предоставляется диспозитивное право
выбора в графике (п. 7.2), тут все понятно, но по первому варианту необходимо будет проставить конкретный срок выполнения работ. Как правило, срок начала работ отсчитывается после соблюдения
трех юридических моментов: (1) подписания договора, (2) получения от заказчика всех необходимых исходных данных и (3) внесения аванса. Между тем, понятно, что длительное согласование
договора или долгий процесс сбора необходимых документов может внести коррективы в дату начала
работ. Таким образом, видится более правильным изложить п. 7.1
Контракта в следующей редакции:
«7.1. Срок выполнения работ составляет____ дней. Началом исчисления срока считается дата подписания договора Сторонами, но не ранее предоставления исходных данных от Заказчика».
Так же представляется кабальным условие п. 7.6 Контракта, где «Подрядчик (Изыскатель) вправе приостановить Работы в случае, если Заказчиком нарушены сроки оплаты Работ и такое нарушение
составляет период времени, в два и более раз превышающий установленный Контрактом срок для
оплаты выполненных и принятых Заказчиком Работ». Сроки в подобных контрактах, как правило, устанавливаются от 30 дней до полугода, и двойной срок слишком велик для начала юридической возможности у Подрядчика приостановить работы по Контракту. Может возникнуть такая ситуация, когда Подрядчик вынужден будет закончить почти всю работу и передать ее Заказчику, а оплату за нее так и не получить, выполняя окончательные работы за счет своих средств. Таким образом, здесь явно присутствует
нарушение принципа равноправия сторон и неосновательное обогащение со стороны Заказчика.
Указанный срок приостановления работ со стороны Подрядчика должен быть снижен хотя бы до
10 рабочих дней, т.е. «…если такое нарушение составит 10 и более дней». Последнее предложение п. 10.5 также вызывает недопонимание при прочтении. «Протокол совещания является основанием для составления изменений в настоящий Контракт или документы, предусмотренные настоящим Контрактом (при необходимости), но не заменяют их». Не совсем понятно, что подразумевается под фразой
«являются основанием для составления изменений, но не заменяют их». Видимо, следует дополнить
этот пункт тем, что в случае составления изменений по протоколу стороны могут подписать дополнительное соглашение к контракту, поскольку заменить условия контракта нельзя, но основания для изменения есть (в протоколе). Думается, что данную формулировку про дополнительное соглашение
следует уточнить. В случае отсутствия необходимости проходить государственную
экспертизу, пункт 11.1 не совсем актуален. Если работы проводятся поэтапно, приемка работ должна
осуществляться этапами. Как указывалось выше, результат работ – технический отчет, составленный
согласно нормам закона. Если работы выполняются этапами, приемка работ происходит так же этапами. Первоначально работы сдаются в виде технического отчета, а потом Заказчик решает, идет
он с ним в экспертизу или нет. В данном Контракте этот момент не учтен. Более того, в Контракте
предусмотрена этапность выполнения работ, но не учитывается этапность в приемке работ. Согласно
изложенному, данный раздел Контракта следует доработать.
В части ответственности в Контракте присутствует явная дискриминация по отношению к Подрядчику. У Заказчика в Контракте предусмотрен широкий механизм воздействия на Подрядчика в случае отклонения последним от своих обязательств. В противоположность этому у Подрядчика
очень мало возможности защитить свои права при недобросовестности Заказчика. Например, не предусмотрен штраф в случае, если Заказчик не уведомит Подрядчика о сроке вхождения в экспертизу.
Нет ответственности за передачу результатов промежуточных и окончательных работ третьим лицам до приемки работ и т.п. Представляется необходимым данный раздел также доработать.
Пунктом 18.10 Контракта предусмотрена подсудность по месту нахождения Заказчика. Это положение снова дискриминирует право Подрядчика на судебную защиту. Данный пункт охраняет интересы Заказчика и ущемляет права Подрядчика в случае рассмотрения спора по Контракту в судебном порядке. По общим правилам Арбитражным процессуальным кодексом предусмотрена подсудность по месту нахождения ответчика. Данный пункт следует привести в соответствие с общей нормой АПК РФ. Пунктом 20.3 Контракта предусмотрено, что «Если иное не предусмотрено законодательством
Российской Федерации или Контрактом, любая корреспонденция, связанная с Контрактом, будет считаться надлежащим образом доставленной другой Стороне и получена ею, если она передана нарочно лично уполномоченному представителю другой Стороны под роспись, либо направлена
другой Стороне письмом с объявленной ценностью с уведомлением о его вручении и описью
вложения на адрес соответствующей Стороны (указанный в Контракте), или на другой адрес, о котором другая Сторона будет уведомлена заблаговременно». Контрактом не предусмотрен обмен
юридически значимыми сообщениями посредством электронной почты, что затруднит согласование рабочих моментов, передачу результатов работ в срок и затянет на длительные сроки всю
юридическую переписку между сторонами.
БУДУТ СЛОЖНОСТИ
Таким образом, можно сделать вывод о том, что текст проекта требует дополнений и изменений,
и принятие документа в неизменном виде может повлечь за собой увеличение судебных обжалований текста Контракта, как нарушающих общие принципы российского законодательства, а также создаст Подрядным организациям значительные сложности в работе с государственными Заказчиками.
В очередной раз отрасль вгоняют в еще худшее состояние, чем было. Со стороны правительства нет
поддержки изыскательского сообщества. Очень надеемся, что все-таки на изыскателей обратят внимание и поддержат нас.
Ю.В. Валуева
Начальник юридического отдела ООО «Геолоджикс»
Н.А. Кочев
Управляющий партнер ООО «Геолоджикс» (Газета профессионального сообщества изыскателей России "Вестник инженерных изысканий" №8 (27) август 2016)
